Vrije advocaatkeuze, het vervolg

Als u een rechtsbijstandverzekering heeft afgesloten kunt u dan in geval van een juridisch conflict zelf een advocaat kiezen? Worden de nota’s van de door u ingeschakelde advocaat dan vergoed? En geldt dit ook in de fase voordat er sprake is van een procedure bij de rechter, de zogenaamde buitengerechtelijke fase?

De meeste rechtsbijstandsverzekeraars geven slechts aanspraak op vergoeding voor de kosten van een advocaat die door de verzekerde zelf wordt gekozen in het geval van een procedure bij de rechter.

Voordat een juridische procedure begint, bestaat er vaak al behoefte aan gedegen juridisch advies. Bijvoorbeeld over de rechtspositie of de inhoud van een te geven reactie. Soms vinden er al uitgebreide onderhandelingen plaats met het doel een procedure te voorkomen. Ook kan in die fase al sprake zijn van bijvoorbeeld een mogelijke ontbinding of een opzegging. Dan is het van belang  binnen een bepaalde termijn te reageren. Deze fase voorafgaande aan het proces kan van grote invloed zijn op de uitkomst van de zaak. De verzekerde kan er daarom een groot belang bij hebben al in die fase zelf een advocaat te kiezen.

Ontwikkelingen

In de rubriek actueel maakte wij op 24 juni 2020 melding van een beslissing van Het Europees Hof van Justitie (”EHvJ”) in de zaak Orde van Vlaamse Balies.  Het EHvJ besliste dat een verzekerde ook voorafgaand aan een procedure recht heeft op een vrije advocaatkeuze.  De Bond van verzekeraars stelde zich op het standpunt dat de uitspraak van het EHvJ niet van toepassing is op Nederlandse rechtsbijstandverzekeringen. Inmiddels zijn er ontwikkelingen op dit gebied.

De Geschillencommissie Financiële Dienstverlening (”Geschillencommissie”) van Het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (”KiFiD”) heeft in maart 2021 geoordeeld over de toepasselijkheid van de uitspraak van het EHvJ op het Nederlandse stelsel en stelde in een bindend advies de verzekerde in het gelijk.

De Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening (”Commissie van Beroep”) heeft die uitspraak echter herzien. In het navolgende zullen wij ingaan op deze beslissingen en de gevolgen ervan voor de praktijk.

Aanleiding van de zaak

De verzekerde in kwestie heeft deelgenomen aan een triatlonwedstrijd in de Verenigde Staten. Daarna heeft zij een interview gegeven aan een journalist van de Nederlandse Triatlonbond (NTB). Het gepubliceerd artikel is naar mening van de verzekerde negatief, staat vol fouten en bevat onjuiste citaten, waardoor de verzekerde schade leidt. De verzekerde schakelt een (sportrecht) specialist in die in de zaak bemiddelt, terwijl de verzekeraar de zaak door een eigen jurist wil laten behandelen. De zaak is buitengerechtelijke afgedaan, dus zonder dat daarin is geprocedeerd. Omdat geen procedure heeft plaatsgevonden vergoedt de verzekeraar de externe advocaatkosten niet. De verzekerde beroept zich daarentegen op de vrije advocaatkeuze.

Oordeel van de geschillencommissie

De Geschillencommissie heeft uit de ruime uitleg van het EHvJ, in het arrest Orde van Vlaamse Balies afgeleid dat er geen onderscheid mag worden gemaakt tussen de voorbereidende fase en de besluitfase. De Geschillencommissie meent dat een verzekerde in geval van een beroep op de rechtsbijstandverzekering in elke fase die kan leiden tot een procedure bij een rechtelijke instantie een beroep op de vrije advocaatkeuze toekomt. Als voorwaarde stelt de Geschillencommissie wel dat sprake moet zijn van een conflict: Er moet een belangentegenstelling bestaan. Niet relevant is het hierdoor of er bij een rechtbank wordt geprocedeerd.

Oordeel van de Commissie van Beroep

De Commissie van Beroep volgt de Geschillencommissie niet. Het oordeel van de commissie zou tot gevolg hebben dat de vrije advocaatkeuze onbeperkt is. De Commissie van Beroep stelt dat steeds aan de hand van de specifieke omstandigheden van het geval moet worden bezien of sprake is van een procedure of een fase in een procedure, die in het licht van de context en de strekking van de richtlijn kan worden aangemerkt als een gerechtelijke of administratieve procedure.

Relevant bij het bepalen of sprake is van een gerechtelijke of administratieve procedure (of een fase daarin) – en dus of u recht heeft op (vergoeding voor) een zelf te kiezen advocaat – is onder andere de gebondenheid aan de uitkomst. Het onderscheid tussen Nederlands en Belgische recht is in dit kader relevant. In de uitspraak Orde van Vlaamse Balies van 14 mei 2020, staat een naar Belgisch recht wettelijk gestructureerd bemiddelingsprocedure centraal. Deze bemiddelingsprocedure maakt een integrerend onderdeel uit van de gerechtelijke procedure.  De rechter is aan de uitkomst gebonden. In die gevallen waarin een rechtspositie wordt vastgesteld behoeft de verzekerde rechtsbescherming. Bemiddelingshandelingen van een advocaat naar Nederlands recht maken veelal geen onderdeel uit van een gerechtelijke procedure. Deze handelingen zijn meestal buitengerechtelijk en daarvoor geldt de vrije advocaatkeuze niet.

Door de verzekerde is niet (voldoende) gesteld dat de werkzaamheden van de door haar geconsulteerde advocaat zijn uitgevoerd in het kader van een gerechtelijke of administratieve procedure noch in een voorafgaande fase daarvan. Bij het ontbreken van daarvoor relevante feiten heeft de Commissie van Beroep de werkzaamheden als buitengerechtelijk aangemerkt. Daarom is er geen recht op vrije advocaatkeuze.

Conclusie

De uitspraak van de Commissie van Beroep maakt duidelijk dat het KiFiD de vrije advocaatkeuze niet verder verruimt. In de hier besproken zaak koos de verzekerde ervoor de zaak aan de Geschillencommissie van het KiFid voor te leggen. De verzekerde had de zaak ook bij de rechtbank aanhangig kunnen maken.

Het is zeer goed denkbaar dat er nog procedures zullen volgen bij de rechtbank. Dan zal de rechter over de vrije advocatenkeuze oordelen. Het laatste woord is dus nog niet gesproken. Maar houdt u er voorlopig toch rekening mee dat de verzekeraar de kosten van een zelfgekozen advocaat in de buitengerechtelijke fase niet vergoedt, zolang er nog geen gerechtelijke procedure begonnen is of noodzakelijk is.

Wilt u weten of uw dienstverlener is aangesloten bij het KiFiD? Kijk dan in eerste instantie in de algemene voorwaarden of polisvoorwaarden van het door u afgenomen financieel- of verzekeringsproduct. De bepalingen uit de voorwaarden vormen het uitgangspunt. Het KiFiD helpt u een handje op weg door zelf ook een register van aangesloten dienstverleners bij te houden.