Actueel

Werken met ZZP-ers vanaf 1 mei 2016: opdrachtgevers opgepast!

Door de toenemende financiële risico’s waarmee werkgevers de afgelopen jaren zijn geconfronteerd (zoals doorbetaling van loon tijdens ziekte voor de duur van twee jaar, premiedifferentiatie ZW en WIA), heeft het werken met zelfstandigen zonder personeel (zzp-ers) een hoge vlucht genomen. Opdrachtgevers die met zzp-ers werken, zijn gevrijwaard van de risico’s van loonbetaling bij ziekte en behoeven geen loonbelasting en premies werknemersverzekeringen af te dragen, wanneer de zzp-er als opdrachtnemer in de zin van de wet (artikel 7:400 BW) kan worden gekwalificeerd. Daarvoor is vereist dat de arbeidsrelatie niet wordt aangemerkt als een dienstbetrekking (arbeidsovereenkomst) of als een zogeheten fictieve dienstbetrekking.

 

Van een dienstbetrekking is sprake wanneer de arbeidsrelatie voldoet aan de volgende cumulatieve criteria: gezagsverhouding, verplichting de arbeid persoonlijk te verrichten en de verplichting voor die arbeid loon te betalen. Van een fictieve dienstbetrekking kan sprake zijn wanneer het element gezag in de arbeidsrelatie ontbreekt, maar wel de verplichting bestaat om persoonlijk arbeid te verrichten tegen loon.

Voor de zzp-er is tot nu toe de status van opdrachtnemer redelijk eenvoudig te realiseren, door bij de belastingdienst een Verklaring Arbeidsrelatie Winst Uit Onderneming  (VAR-WUO) of Directeur Groot Aandeelhouder (VAR-DGA) aan te vragen. De belastingdienst beoordeelt op basis van de aanvraag of de werkzaamheden die de betrokkene gaat verrichten werkzaamheden als opdrachtnemer betreffen. Wanneer een VAR-WUO of VAR-DGA wordt afgegeven en de zzp-er deze aan zijn potentiële opdrachtgever overlegt voor het sluiten van de opdracht is de opdrachtgever gevrijwaard van de bovengenoemde risico’s, mits de werkzaamheden die in de VAR vermeld staan overeenkomen met de werkzaamheden die daadwerkelijk worden verricht. Controle achteraf door de belastingdienst is mogelijk; alleen bij fraude of kwade trouw wordt er door de belastingdienst opgetreden. Dit gebeurt door aanpakken van de schijnzelfstandige zzp-er. Deze raakt zijn ondernemingsfaciliteiten (zoals ondernemersaftrek en MKB winstvrijstelling) kwijt. Onder de huidige wetgeving is de impact van handhaving voor opdrachtgevers beperkt; zij behoeven geen loonbelasting in te houden op de aan de opdrachtnemers betaalde honoraria. De opdrachtgever loopt (behoudens fraude of kwade trouw) niet het risico met naheffingsaanslagen loonbelasting en sociale verzekeringspremies te worden geconfronteerd.

Door de explosieve stijging van het aantal VAR aanvragen (van ongeveer 80.000 in 2004 naar meer dan 500.000 in 2014) ontstonden handhavingsproblemen bij de belastingdienst. Slechts in 0.3 % van de afgegeven VAR verklaringen werd gecontroleerd, dus feitelijk was van handhaving eigenlijk geen sprake. Dit was voor de wetgever de belangrijkste reden om aan het VAR systeem een einde te maken.

Door invoering van de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (Wdba) wordt per 1 mei 2016 de VAR afgeschaft. Het is daarbij de bedoeling dat potentiële opdrachtgevers meer verantwoordelijkheid gaan dragen voor de beoordeling van de arbeidsrelaties die zij aangaan.

Vanaf 1 mei 2016 kan een opdrachtgever met zijn opdrachtnemer een modelovereenkomst sluiten, zoals door de belastingdienst is opgesteld. Ook kan een maatwerkovereenkomst worden gesloten welke is toegesneden op de specifieke situatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. De overeenkomst kan op voorhand ter goedkeuring aan de belastingdienst worden voorgelegd. Deze overeenkomst moet dan om goedkeuring te kunnen verkrijgen een aantal door de belastingdienst verplicht gestelde bepalingen bevatten, waaruit blijkt dat geen sprake is van  een  dienstbetrekking.

In tegenstelling tot de VAR-WUO of de VAR-DGA biedt de modelovereenkomst (en de maatwerkovereenkomst) echter geen enkele garantie aan de opdrachtgever dat er geen naheffingsaanslagen loonbelasting en premies zullen volgen, wanneer in de praktijk blijkt dat niet precies wordt gehandeld zoals in de overeenkomst is afgesproken. De belastingdienst zal – na een overgangsperiode die loopt tot 1 mei 2017 – achteraf gaan controleren of er wel voldaan is aan alle vereisten uit de overeenkomst en of daar feitelijk niet van is afgeweken.

Indien een arbeidsverhouding van een opdrachtgever en een zzp-er achteraf toch door de belastingdienst wordt gekwalificeerd als een dienstbetrekking, omdat er op grond van alle feitelijke omstandigheden sprake is van een gezagsverhouding en de verplichting om persoonlijk arbeid te verrichten tegen loon, dan zal de belastingdienst aan de opdrachtgever een naheffingsaanslag loonbelasting opleggen. Daarbij  wordt het aan de zzp-er uitbetaalde honorarium als netto loon beschouwd, dat wordt gebruteerd tegen het zogeheten anoniementarief van 108%. Betaling van een honorarium van € 4000,- leidt in dat geval tot een naheffingsaanslag voor de opdrachtgever van € 4.320,-. Deze naheffingsaanslag kan niet op de zzp-er worden verhaald.

Wanneer een zzp-er een overeenkomst van opdracht sluit met een intermediair en hij via deze intermediair gaat werken bij een derde, wordt de arbeidsverhouding tussen de zzp-er en de intermediair door de belastingdienst beschouwd als een fictieve dienstbetrekking, behalve wanneer deze kan aantonen dat de zzp-er werkzaam is als zelfstandig ondernemer. Behoudens een modelovereenkomst te sluiten zal de intermediair – onder meer-  moeten kunnen aantonen dat de zzp-er is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, alsmede dat hij een BTW-nummer heeft en zal moeten blijken dat de zzp-er niet wordt beperkt in zijn mogelijkheden om ook voor andere opdrachtgevers te werken.

Indien zelfstandig ondernemerschap niet kan worden aangetoond wordt een dienstbetrekking verondersteld en zal de intermediair loonbelasting moeten inhouden en afdragen. Is dat niet gebeurd dan zal ook de intermediair de hierboven genoemde naheffingsaanslagen kunnen verwachten.

NB: Een dienstbetrekking wordt ook verondersteld wanneer de zzp-er hoofdzakelijk (meer dan 70%) werkzaam is voor de intermediair en de opdracht(en) “een langere duur hebben dan gelet op de aard van de werkzaamheden gebruikelijk is”. Wat onder dit laatste moet worden verstaan is vooralsnog onduidelijk. Wel blijkt hieruit dat er met name voor intermediairs door de invoering van de Wdba grote financiële risico’s ontstaan. Ook zonder bestaan van een gezagsverhouding en de verplichting de werkzaamheden persoonlijk te verrichten kan de intermediair geconfronteerd worden met naheffingsaanslagen. Dit speelt met name wanneer de zzp-er langdurig en voor een ruim aantal uren per week bij dezelfde derde te werk wordt gesteld.

Het verdient dus aanbeveling om niet alleen de nodige aandacht te besteden aan de juiste formulering van de overeenkomst met de zzp-er, maar tevens aan de manier waarop deze overeenkomst zal worden uitgevoerd. Voor intermediairs geldt daarbij dat zij de hierboven genoemde informatie ten aanzien van de zzp-er moeten kunnen verstrekken en dat zij de duur en de omvang van de inzet van “hun zzp-er” bij een derde zullen moeten bewaken.

 

Wanneer u hulp nodig heeft bij het opstellen van een overeenkomst van opdracht of een bestaande overeenkomst wilt laten toetsen, neemt u dan contact op met een van onze arbeidsrechtspecialisten.

Auteur: mr. A.J.G. Tazelaar