Actueel

Toekomstige alternatieven voor faillissement

Onlangs berichtte De Telegraaf over de Amerikaanse kledingketen Forever21, die in zwaar weer zou verkeren en daarom een zogenaamde Chapter 11 procedure aanhangig had gemaakt om zich tegen schuldeisers te beschermen. De genoemde procedure, de Chapter 11 procedure, wordt in de Verenigde Staten regelmatig toegepast. In veel gevallen met succes. Nederland kent een dergelijke procedure nog niet. Bedrijven in financiële moeilijkheden, die er niet met hun schuldeisers uit kunnen komen, hebben vaak geen andere keuze dan een surséance of faillissement aan te vragen. Maar daar gaat verandering in komen. Een nieuwe wet zal een alternatief bieden voor het faillissement.

Naar verwachting zal deze nieuwe “Wet Homologatie Onderhands Akkoord” (WHOA) in de loop van 2020 worden aangenomen. Voor de herstructurerings- en faillissementspraktijk zal de wet waarschijnlijk grote gevolgen hebben.

Belang van de nieuwe wettelijke regeling

In Nederland ontbreekt een regeling, die levensvatbare ondernemingen en ondernemers in financiële moeilijkheden in staat stelt de activiteiten na een herstructurering van de schulden voort te zetten.

De surséance procedure is niet efficiënt en leidt vrijwel altijd tot een faillissement. Verder is er voor een bedrijf op dit moment geen behoorlijke wettelijke mogelijkheid een regeling met schuldeisers af te dwingen, als ze niet allemaal meewerken (dwangakkoord). Op dit moment kan een onderhands schuldsaneringsakkoord alleen tot stand komen als alle schuldeisers  daarmee instemmen. In bepaalde gevallen dienen ook nog de aandeelhouders in te stemmen. Elke individuele vermogensverschaffer heeft daardoor een prikkel om instemming te weigeren om daarmee een betere positie voor zichzelf te creëren. Hierdoor is het moeilijk en vaak onmogelijk om tot overeenstemming te komen, omdat het gedrag van één of enkele dwarsliggende schuldeisers een schuldenregeling kan frustreren.

Toekomstige alternatieven voor faillissement

De WHOA biedt een oplossing voor dit probleem. Daarnaast biedt de WHOA ook oplossingen voor andere problemen. Denk daarbij aan het belang dat schuldeisers niet direct geleverde voorraden e.d. gaan terugeisen of overeenkomsten beëindigen. De regeling is in eerste instantie bedoeld voor ondernemingen, die vanwege een te zware schuldenlast dreigen te failleren, maar beschikken over bedrijfsactiviteiten die nog wel levensvatbaar zijn.

Buitengerechtelijke schuldenregelingen

De WHOA doet geen afbreuk aan de bestaande praktijk van buitengerechtelijke herstructureringen. Het kan die praktijk zelfs versterken. Omdat de WHOA een effectief middel biedt om een oplossing gerechtelijk op te laten leggen, zullen dwarsliggers minder gauw kunnen overvragen. Dit zal het bereiken van overeenstemming faciliteren.

Mogelijkheid van afwikkeling en vereffening zonder faillissement

De WHOA staat echter ook open voor de homologatie (goedkeuring) van een akkoord waarbij een onderneming die geen overlevingskansen meer heeft, wordt afgewikkeld. De WHOA biedt in die situatie de mogelijkheid om de bedrijfsvoering door middel van een akkoord buiten faillissement gecontroleerd af te wikkelen. Voorwaarde is dat dit tot een beter resultaat leidt, dan een afwikkeling in faillissement.

Inhoud van de nieuwe wet en de voorziene procedure

Het vergt teveel ruimte de in de wet daartoe opgenomen voorwaarden hier tot in detail te bespreken. In het navolgende bespreek ik enkele hoofdlijnen.

Op grond van de WHOA kan de rechter een onderhands akkoord tussen een onderneming en zijn schuldeisers betreffende de herstructurering van schulden goedkeuren (homologeren). Dit heeft tot gevolg dat het akkoord verbindend is voor alle bij het akkoord betrokken schuldeisers. Het akkoord geldt dan ook voor schuldeisers of aandeelhouders, die daarmee niet hebben ingestemd.

Een akkoord komt alleen in aanmerking voor homologatie door de rechter als de besluitvorming over en de inhoud van het akkoord aan een aantal voorschriften voldoet.

Eén van de belangrijkste voorschriften is dat de schuldeisers en aandeelhouders in de gelegenheid moeten zijn geweest om zich via een stemming over het akkoord uit te spreken. Bovendien geldt dat het dwangakkoord gerechtvaardigd en redelijk moet zijn.

Klassen van schuldeisers

Nieuw is dat stemming plaatsvindt binnen zogenaamde klassen van schuldeisers die min of meer in eenzelfde positie verkeren. Voorbeelden van categorieën zijn: leveranciers, financiers en banken met zekerheden en aandeelhouders.

Als alle klassen met het akkoord hebben ingestemd en de besluitvorming zuiver is geweest (dat wil zeggen dat geen sprake is van één van de wettelijke afwijzingsgronden), is uitgangspunt dat het akkoord redelijk is.

Verzet tegen akkoord door schuldeiser

Het is echter mogelijk dat er schuldeisers of aandeelhouders zijn die niet met het akkoord hebben ingestemd.  Zij kunnen zich dan verzetten tegen de homologatie. Als deze schuldeisers of aandeelhouders kunnen aantonen dat het akkoord toch onredelijk is, omdat zij op basis van het akkoord in een aanmerkelijk slechtere positie komen dan in faillissement, wijst de rechter het homologatieverzoek alsnog af.

Afwijken van wettelijke rangorde

Hebben niet alle klassen met het akkoord ingestemd, dan is bepalend hoe in het aangeboden akkoord de reorganisatiewaarde, die met het akkoord behouden kan blijven of gerealiseerd kan worden, verdeeld wordt onder de betrokken schuldeisers en aandeelhouders. Afwijking bij die verdeling van de wettelijke rangorde mag niet ten nadele van een tegenstemmende klasse zijn.

Geen aantasting rechten van werknemers

De WHOA kent een uitzondering ten behoeve van een belangrijke groep, namelijk de werknemers. De WHOA biedt derhalve geen mogelijkheden om de arbeidsovereenkomsten aan te tasten. Indien het voor een succesvolle sanering / herstructurering noodzakelijk is om werknemers te ontslaan, zal het noodzakelijk zijn tevens een collectief ontslag voor een deel van het personeelsbestand voor te bereiden.

Conclusie:

De WHOA biedt de mogelijkheid van een maatwerkregeling. Hierdoor wordt het mogelijk om met alle specifieke omstandigheden van de onderneming rekening te houden. Om het dwangakkoord te laten goedkeuren (homologeren) is een deugdelijke cijfermatige onderbouwing noodzakelijk. Daarnaast dient nog aan bepaalde voorwaarden te worden voldaan. Het formuleren, uitwerken en voorbereiden van een regeling vergt specialistische kennis. Omdat er veel raakvlakken zijn met de faillissementspraktijk, één van de specialismen van Beks & Beks, kunnen wij die kennis leveren. Daarbij werken wij samen met de accountant, controller of boekhouder van de ondernemer.

Ook voor een ondernemer, die als schuldeiser te maken krijgt met een schuldsanering van zijn debiteur is WHOA van belang. De verwachting is dat hun positie wordt verbeterd en aangenomen wordt dat dit tot een hogere uitkering zal leiden. Of de verwachtingen gaan worden waargemaakt zal de komende tijd blijken. Nader bericht volgt zodra de wet in werking treedt en er meer bekend is over de eerste resultaten.

Auteur: mr. R.V. de Lauwere